Opinião | Isso é ativismo judicial na Suprema Corte

O caso que o tribunal negou esta semana foi quase idêntico. Jason Small, uma Testemunha de Jeová, era obrigado por sua religião a assistir aos serviços religiosos nas noites de quarta-feira e domingo. Ele trabalhava para uma empresa de serviços públicos em um cargo que exigia horas extras obrigatórias ocasionais e usava o tempo de férias para evitar conflitos. Quando a empresa negou o pedido de tirar férias na Sexta-Feira Santa, ele tirou o dia de folga mesmo assim e foi penalizado com a perda de dois dias de vencimento. Ele entrou com uma ação por vários motivos, incluindo o Título VII, e perdeu no Tribunal do Distrito Federal em Memphis.

Afirmando essa decisão, um painel de três juízes do Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Sexto Circuito observou que o Sr. Small não havia contestado diretamente a alegação da empresa de que a acomodação solicitada teria imposto uma dificuldade indevida a ele. Dois jurados, Amul Thapar e Raymond Kethledge, que estão entre os membros mais conservadores do circuito, escreveram um opinião concordante – com efeito, concordando com eles próprios, com uma explicação. “Em última análise, este caso não desafia o teste ‘de minimis’”, escreveram eles. “Mas os litigantes devem considerar esses desafios no futuro.”

No apelo do Sr. Small ao Supremo Tribunal, seus advogados insistiram que “mesmo que ele não levantasse a questão de forma tão completa quanto o tribunal inferior teria desejado”, seu caso ainda merecia revisão do Supremo Tribunal e era um bom veículo para derrubar o padrão de minimis do case Hardison. “Se o problema de sofrimento indevido for considerado perdido de alguma forma, o tribunal deve prosseguir de qualquer maneira, pois não há dano para nenhuma das partes ou para o tribunal”, o petição dizendo.

Exceto que não é assim que a Suprema Corte funciona. Existem raras exceções, mas geralmente o tribunal se recusa a aceitar questões que não foram totalmente divulgadas em primeira instância. Na verdade, os juízes Alito, Thomas e Gorsuch admitiram em fevereiro do ano passado, quando emitiram uma declaração “concordando com a negação” de um caso semelhante porque “este caso não apresenta um bom veículo para revisitar Hardison”. Escrevendo para todos os três Juiz Alito acrescentou, “Mas eu reitero que a revisão do assunto Hardison deve ocorrer quando uma petição nos for apresentada em um caso apropriado.”

Um desses três, o juiz Thomas, não participou da dissidência desta semana. Nem os outros conservadores do tribunal, o presidente da Justiça Roberts e os juízes Brett Kavanaugh e Amy Coney Barrett. Talvez a óbvia impaciência dos juízes Alito e Gorsuch, sua ânsia de desviar-se da prática normal do tribunal para colocar as mãos em um precedente de que não gostam, tenha sido um passo longe demais, mesmo para colegas que provavelmente concordarão com eles. do assunto. (Sem comentários, o tribunal desta semana também negou um segundo caso sobre a mesma questão, um recurso do Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o 11º Circuito, Dalberiste v. GLE Associates. A questão de Hardison também não foi claramente levantada nesse caso.)

O pedido dos dois juízes para me trazerem um caso se qualifica como ativismo judicial em meu livro, mas é apenas parte do quadro. A decisão de Hardison foi um caso de interpretação legal, o que significa que se o Congresso acreditava que a Suprema Corte estava errada sobre o Título VII em 1977, teve 44 anos para alterar o estatuto.

Esse não é um cenário maluco. O Congresso acrescentou a cláusula de acomodação religiosa ao Título VII em 1972 em resposta a uma decisão do tribunal de apelações que sustentou a recusa da empresa em permitir que um funcionário tirasse folga aos domingos. O Congresso aprovou a Lei dos Direitos Civis de 1991, que o presidente George H.W. Bush assinou a lei para anular várias decisões conservadoras da Suprema Corte que impediram o litígio do Título VII.