Opinião O segredo desnecessário do tribunal FISA

Um dos tribunais mais poderosos do país, o Tribunal de Vigilância de Inteligência Estrangeira, está envolto em segredo desnecessário. Autoriza programas de vigilância panorâmica que podem ter implicações profundas para os direitos de milhões de americanos, mas muitas de suas decisões importantes foram ocultadas do público.

Nós três temos opiniões diferentes sobre o quão expansivos os poderes de vigilância do governo deveriam ser. Um de nós, como procurador-geral dos Estados Unidos, defendeu a ampla autoridade concedida aos funcionários federais para rastrear e interceptar comunicações para fins de aplicação da lei e coleta de inteligência de acordo com o Ato Patriota dos EUA. Os outros dois estão entre os críticos mais ativos dessa lei .

Mas concordamos em um ponto crucial: o sigilo desnecessário em torno do tribunal de vigilância é ruim para o tribunal, para as agências de inteligência e para o público, e também é inconstitucional.

Dissemos isso à Suprema Corte no mês passado. em um pedido impetrado em nome da American Civil Liberties Union, argumentando que o público deve ter acesso às decisões do tribunal de supervisão. E em calcinhas arquivado no tribunal na semana passada, muitos outros, incluindo ex-funcionários de inteligência, grupos da sociedade civil e uma grande empresa de tecnologia, reforçou o mesmo ponto.

O Congresso criou o tribunal de vigilância em 1978 depois que um comitê do Congresso descobriu que as agências de inteligência abusaram de seus poderes de vigilância de maneiras que violavam os direitos dos americanos e colocavam em risco nossa democracia. O tribunal foi encarregado de supervisionar certos tipos de vigilância realizados para fins de segurança nacional. Em sua encarnação original, seu papel era limitado. Autorizou algumas centenas de grampos por ano.

Mas o papel do tribunal mudou desde então. Após os ataques de 11 de setembro, o Congresso expandiu o poder de vigilância do governo. A nova tecnologia também tornou possíveis formas mais amplas e intrusivas de vigilância. Hoje, o tribunal é frequentemente solicitado a avaliar programas de vigilância cuja escala é impressionante, e seus pontos de vista em tais casos são de imensas consequências para a privacidade, direitos expressivos e associação dos americanos.

Por quase uma década, por exemplo, o tribunal autorizado o governo deve compilar registros da maioria das chamadas telefônicas feitas ou recebidas nos Estados Unidos, detalhando quem ligou para quem, quando e por quanto tempo, tudo sem suspeita de atividade ilegal. Sobre outra opinião, o tribunal manteve a prática do governo de escanear e-mails dos americanos para fins de inteligência quando essas comunicações entram e saem do país. Mais recentemente, permitiu o F.B.I. Busca de informações sobre americanos em enormes bancos de dados de e-mails internacionais, mensagens online e bate-papos na web obtidos sem causa provável.

E em uma série de opiniões, incluindo um que envolveu a investigação do F.B.I. Por Carter Page, um ex-conselheiro de campanha de Donald Trump, o tribunal tratou de episódios em que o governo não foi totalmente franco sobre a vigilância de americanos por agências de inteligência.

Essas opiniões estão entre o subconjunto que foi publicado, algumas delas em resposta ao US Freedom Act de 2015, que exige que as agências de inteligência conduzam uma revisão de desclassificação das opiniões que inclui uma análise jurídica. A publicação dessas opiniões ajudou a informar o debate público e, em alguns casos, levou a uma reforma legislativa.

Mas muitas das opiniões do tribunal de vigilância permanecem secretas, e o US Liberty Act não garante que as futuras opiniões do tribunal verão a luz do dia. O tribunal de vigilância deixou claro que acredita que o poder executivo deve ter a palavra final sobre se as opiniões do tribunal devem ser publicadas. Quando o A.C.L.U. contestou essa conclusão, tanto o tribunal de vigilância quanto o tribunal de apelações que o supervisionou consideraram que não tinham autoridade nem mesmo para considerar a reclamação do A.C.L.U.

Este estado de coisas não é compatível com a Constituição. A Suprema Corte sustentou há quatro décadas que a Primeira Emenda protege o direito do público de acessar certos procedimentos judiciais. Agora é amplamente aceito que o público tem o direito de acesso às opiniões judiciais da Primeira Emenda, exceto quando as redações são necessárias para servir a um interesse governamental superior e são tão limitadas quanto possível.

O tribunal de vigilância isentou-se desta regra porque diz respeito a questões de segurança nacional. Mas outros tribunais americanos tratam dessas questões também, mas respeitam o direito de acesso da Primeira Emenda como um assunto natural. Eles publicam suas opiniões mesmo quando se referem às mesmas questões que o tribunal de supervisão aborda em Está opiniões, como a legalidade das pesquisas digitais realizadas para fins de segurança nacional.

O sigilo injustificado em torno do tribunal de vigilância empobrece o debate público sobre a vigilância do governo. Significa que o poder de vigilância pode crescer de forma invisível e facilmente desvincular-se do consentimento democrático que lhe confere legitimidade. A petição do amigo do tribunal apresentada por ex-funcionários do governo, incluindo James Clapper, ex-diretor de inteligência nacional; John Brennan, ex-C.I.A. diretor; e Donald Verrilli, um ex-procurador-geral, afirma exatamente isso.

O sigilo desnecessário também mina a confiança do público no tribunal de vigilância. Como a Suprema Corte observou certa vez, “as pessoas em uma sociedade aberta não exigem infalibilidade de suas instituições, mas é difícil para elas aceitar o que estão proibidas de observar”. A sugestão do tribunal de vigilância de que não está sujeito às limitações usuais da Primeira Emenda, e de fato carece de autoridade até mesmo para considerar a questão da Primeira Emenda, apenas levantou suspeitas no tribunal e na vigilância que aprovou.

Ninguém – nem o público, nem as agências de inteligência, nem o tribunal de vigilância – se beneficia se o debate público sobre essas questões for prejudicado por sigilo injustificado. A petição que nós e nossos colegas presentes no STF visa adequar as práticas do tribunal de vigilância à Constituição. A Suprema Corte deve deixar claro que as mesmas regras da Primeira Emenda que se aplicam a outros tribunais se aplicam também ao tribunal de vigilância.

David D. Cole é diretor jurídico da American Civil Liberties Union. Jameel Jaffer é diretor executivo do Instituto Knight da Primeira Emenda da Universidade de Columbia e ex-diretor jurídico adjunto da A.C.L.U. Theodore B. Olson Ele foi procurador-geral durante a presidência de George W. Bush e é membro do conselho do Instituto Knight.